Hasta ahora, la consulta es el único mecanismo «legal» al que los pueblos indígenas pueden recurrir para proteger sus tierras ante la explotación de recursos naturales. Sin embargo, pese a que está planteada sólo en convenios internacionales, esta herramienta puede ser un arma de dos filos. Tal y como se está avalando en la Reforma Energética con la Ley de Hidrocarburos en la que se establece la realización de la consulta, pero también el beneficio para los gobiernos y empresas privadas.
Ciudad de México, 22 de julio (SinEmbargo).– Vigente desde 1991, el mecanismo de consulta está siendo cada vez más socorrido por los pueblos indígenas como una forma de defender sus derechos ante la creciente explotación de los recursos naturales en sus territorios, a través del desarrollo de presas, carreteras, parque eólicos, y extracciones mineras, señala el abogado especialista en asuntos indígenas Francisco López Bárcenas. Sin embargo, advierte, la consulta puede ser un arma de doble filo, pues así como ha sido invocada por las comunidades afectadas por los megaproyectos, también puede ser usada por las empresas que los impulsan, a fin de legitimarlos.
La consulta de los pueblos indígenas es un mecanismo amparado en convenios internacionales; a nivel nacional no existe una legislación al respecto. Sin embargo, ésta tiene un atisbo en la incorporación de otra norma: la Ley de Hidrocarburos, que establece la realización de las consultas a comunidades que serían afectadas por el desarrollo de proyectos de explotación de hidrocarburos en el subsuelo. La propuesta de ley plantea que quienes convoquen a estas consultas sean tanto las autoridades como las empresas interesadas en el desarrollo de proyectos.
“Lo que plantean es gravísimo porque en principio plantean que sí quisieran que hubiera consulta, pero otra vez dicen que la hará el gobierno y las empresas, o sea no puede entrar una empresa [a hacer la consulta] si apenas van a decidir si entra o no. ¿Cómo metes a una empresa? Lo que trata de hacer es bajarle el alcance de los tratados”, considera Lopez Bárcenas.
“¿Qué va a pasar? Que va a haber un problema de competencias, va a haber una contradicción entre la Constitución y los tratados y lo que diga la ley. Evidentemente las empresas van a querer ir con lo que diga la ley y los pueblos van a querer ir con la Constitución. Técnicamente en una contradicción debería prevalecer la Constitución y los tratados, pero vamos a ver qué dicen los juzgados federales”.
El sustento de la figura de la consulta es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que el gobierno mexicano ratificó desde 1991. El Convenio reconoce que los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados por los Estados sobre cualquier decisión que les afecte.
En México, existen algunos casos emblemáticos de pueblos indígenas que han invocado su derecho a ser consultados, como son el de los Yaquis en Sonora, los Cucapá en Baja California, los Mayas en Campeche, los Rarámuris en Chihuahua, o los Me’phaa en Guerrero.
Cada uno de ellos ha transitado por un camino distinto en su lucha porque se respete su derecho a la consulta, pero si algo tienen en común esos pueblos es que todos han esgrimido su derecho a la consulta sobre actos ya consumados, apunta López Bárcenas.
Eso, de entrada, contraviene una de las características que debe tener la consulta: hacerse de forma previa a la ejecución de los proyectos que van a afectar a las comunidades, de acuerdo con lo estipulado en el Convenio 169 de la OIT.
Otros requisitos que debe cumplir la consulta es hacerse según los mecanismos normativos de los pueblos y a través de sus instituciones, realizarse de buena fe, y con el objetivo de llegar a acuerdos. El convenio de la OIT también estipula que quien debe convocar a la consulta es la autoridad que va a ejecutar el acto, lo que no significa que el gobierno tenga la facultad de determinar cómo se va a realizar, pues esa es potestad de los pueblos, aclara López Bárcenas, autor del libro El Derecho de los Pueblos Indígenas en México a la Consulta.
Es ahí donde se dan las primeras distorsiones de este mecanismo, pues por un lado el gobierno ha tratado de conferir la facultad de organizar la consulta a las empresas involucradas; y por otra parte, al estarse exigiendo sobre actos consumados, tanto las empresas como el gobierno tratan de llevar a cabo las consultas lo mas rápido posible, aun si eso vulnera los mecanismos propios de las comunidades. “Puede llevar mucho tiempo, puede llevar muchos recursos que nadie prevé, y las empresas y el gobierno quieren ejecutar rápido y se vuelve un problema para ellos, un problema económico”, explica el abogado.
El hecho de que la consulta sea socorrida por los pueblos indígenas recientemente no es casual. Carolina Hernández Nieto dice que la figura se ha reivindicado en los últimos años por dos razones: por un lado porque con la reforma constitucional de 2011, que incorporó al artículo 1 de la Constitución la obligatoriedad de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, el cumplimiento del Convenio 169 –de por sí ratificado por México– se hace exigible. Por otra parte, a partir del sexenio de Felipe Calderón Hinojosa (2006-2012), ha habido un aumento en el número de concesiones para el desarrollo de megaproyectos, y éstas suelen darse en territorios con comunidades indígenas, señala Hernández Nieto.
“Es como el ‘boom’ del extractivismo y la permanencia del Derecho internacional. Yo considero que es a partir de estos dos fenómenos que nace el tema de la consulta en territorio indígena”, dice la egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) , e integrante de un grupo de investigación sobre el derecho a la consulta en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Desde hace tres años, ese grupo desarrolla la investigación “El derecho fundamental a la consulta previa de los Pueblos Originarios frente a los megaproyectos de inversión, en un contexto de exclusión y destrucción ambiental”, bajo la coordinación del investigador Rodrigo Gutiérrez Rivas.
LA SCJN, CHERÁN Y LOS YAQUIS
Las experiencias de las comunidades indígenas en México que han exigido su derecho a la consulta han sido variadas; quizá los casos que mejor reflejen esa diversidad son el de los comuneros de Cherán y el de la tribu Yaqui en Sonora. Ambos han llegado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), máximo órgano del Poder Judicial en el país, y han sentado precedentes importantes, señala López Bárcenas. En el primer caso se trató de la exigencia de la comunidad de Cherán, Michoacán, de que el Congreso estatal les consultara previamente la elaboración de leyes, lo que implicaba reconocerlos como municipio indígena.
La Corte falló a favor de los comuneros y reconoció, por primera vez, la existencia de un municipio indígena. La SCJN también avaló la exigencia de los Yaquis de ser consultados sobre la construcción y operación del Acueducto Independencia, una obra impulsada por el gobierno estatal que se concesionó sin consultarles, a pesar de que su derecho al agua sería afectado.
Aunque la Corte dio la razón a los Yaquis y pidió a la Secretaría del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (Semarnat) reponer el proceso de consulta e invalidó la Manifestación de Impacto Ambiental (MIA) que respaldaba la operación del Acueducto, permitió que ésta siga operando mientras se desarrolla el proceso de consulta a los Yaquis.
El que la obra que motivó el reclamo de los Yaquis continúe operando no es el único problema para la comunidad, ya que también el proceso de consulta que está llevando a cabo la Semarnat avanza con problemas, dice Alejandra Leyva Hernández, también integrante del proyecto sobre derecho a la consulta y quien forma parte de la Misión Civil de Observación del proceso de consulta de los Yaquis. Actualmente el proceso de consulta está en su etapa informativa, por lo que la Semarnat tiene la obligación de informar a la comunidad Yaqui sobre los alcances y riesgos del proyecto.
Leyva Hernández señala que la dependencia sólo entregó a las autoridades Yaquis un disco compacto con información muy técnica, así como con la MIA que la Corte ya había desechado, y un tríptico informativo. Lo anterior, señala, constituye información “culturalmente inadecuada”, ya que no contempla las limitaciones tecnológicas que pudiera tener la comunidad, ni les proporciona la información en su lengua ni pone a su disposición a una autoridad que comparezca para explicarles la información técnica ni resolver sus dudas.
Además, no les brindó información relevante como el estudio sobre el impacto ambiental en Áreas Naturales Protegidas, ni un estudio para saber si hay disponibilidad de agua, dice Leyva Hernández.
REGULAR LA CONSULTA: ¿NECESIDAD O RIESGO?
Además del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa a las comunidades indígenas es un derecho que también ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y que está contenida en la Declaración de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas. Sin embargo, la legislación mexicana no la ha recogido de una forma tan completa como lo establecen los estándares internacionales, dice Leyva Hernández.
En el año 2010, se presentó una iniciativa de ley sobre la consulta previa, pero ésta finalmente no prosperó. Hernández Nieto considera que sí es necesario que el Estado tenga un mecanismo para instrumentar cómo debe realizarse la consulta, para garantizar que ésta se vinculante y aplicable a todas las dependencias involucradas en la aprobación y ejecución de proyectos de desarrollo, como la Semarnat, la Secretaría de Economía, la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca (Sagarpa), o la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT).
“Yo creo que hasta que no se tenga un proyecto que permita vincular y hacer obligatorio el derecho a la consulta y que te muestre cómo hacerlo, van a surgir muchas consultas, pero van a ser largas, que no van a suspender [las obras], y que al final cuando haya una resolución, así sea negativa, [los proyectos] la van a estar ahí”, expresa. La Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) cuenta con un protocolo sobre cómo llevar a cabo una consulta, pero el abogado López Bárcenas considera que dicha instancia no tiene atribuciones para establecer una normativa.
A decir de López Bárcenas, no es necesario que exista una legislación nacional respecto a la consulta, pues bastaría con que se respetara el convenio de la OIT, ya que el reconocimiento que la reforma constitucional de 2011 le dio a los instrumentos internacionales es suficiente para hacer que éste sea exigible. “Yo creo que son argucias legales de qué hacer frente a una situación. No creo que sea la falta de ley, sino más bien el tipo de intereses que podrían afectar”, dice. Los tres entrevistados coinciden en que se trata, ante todo, de un tema de voluntad política por parte de las autoridades. A decir de López Bárcenas, éstas han estado más orientadas a favorecer los intereses de las empresas.
Tanto el abogado especialista en temas indígenas como Hernández Nieto y Leyva Hernández advierten que la consulta puede ser un arma de doble filo, pues así como puede ser invocada por las comunidades para defender sus recursos, puede ser esgrimida por las empresas para legitimar sus proyectos, haciendo uso de mecanismos como la coacción de integrantes de la comunidad o mediante consultas amañadas, señalan.
LA LUCHA POR EL DERECHO A LA CONSULTA
La legislación internacional que ampara la consulta de las comunidades indígenas reconoce el derecho al territorio que éstas tienen. Sin embargo, la territorialidad es un concepto que abarca no sólo el suelo y sus recursos, sino el impacto que éstos tienen en la cultura y la identidad de las comunidades, explica Hernández Nieto.
Incluso la CIDH ha dicho que el sentido de propiedad de los pueblos no es económico, sino cultural, de modo que cualquier afectación sobre su cultura impacta en su propiedad. Bajo esta óptica, las modificaciones al medio ambiente, la destrucción de lugares sagrados, o los cambios en la forma en que utilizan los recursos naturales atentan como su posibilidad de verse como pueblos, dice López Bárcenas.
En esencia esto es lo que han defendido las comunidades que han invocado su derecho a la consulta como la única herramienta que tienen a la mano frente a la puesta en marcha de proyectos que les afectan en su territorio y su forma de vida. Se trata de experiencias cuyas resoluciones han avanzado en direcciones disímiles. Estos son algunos casos emblemáticos de pueblos que han invocado su derecho a la consulta y el cauce que ha seguido cada una de esas luchas:
HUETOSACHI, CHIHUAHUA
En marzo de 2012, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió amparar a la comunidad Rarámuri de la comunidad de Huetosache, en el municipio de Urique, Chihuahua, la cual se quejaba de que el proyecto turístico Barrancas del Cobre afectaba tierras que, aunque no eran de su propiedad, ocupaban y utilizaban.
La Corte ordenó que se creara un Consejo Consultivo Regional referente al área de influencia del Fideicomiso Barrancas del Cobre, en el que participara la comunidad indígena, a fin de garantizar que fueran tomados en cuenta en la planeación y acciones del proyecto turístico que les afectaban. Hasta la fecha, esta resolución sigue sin cumplirse, señala López Bárcenas.
INDÍGENAS CUCAPÁS DE BAJA CALIFORNIA
En 1993 un decreto presidencial creó la Reserva de la biósfera Alto Golfo de California y declaró como área Natural Protegida al Delta del Río Colorado, en Baja California, área de influencia del pueblo Cucapá y donde históricamente ha pescado. Ello devino en dificultades para la comunidad, dado que se limitó la pesca de la curvina golfina.
La pesca es una actividad histórica de los Cucapás y su medio de subsistencia. Los Cucapás se han quejado de que nunca fueron consultados para decidir sobre sus recursos y su territorio, y desde hace 21 años han peleado, a través de la resistencia y por instancias jurídicas, para defender sus derechos. Apenas el pasado 23 de mayo, autoridades de la Segob, la Sagarpa y dirigentes Cucapá acordaron realizar una consulta sobre la modificación del decreto presidencia.
Dicha consulta deberá finalizar antes del inicio de la temporada de pesca de 2015, es decir antes de febrero del año entrante; parte de los acuerdo fue que no se realizara una consulta sin que el protocolo de ésta sea avalado por los pescadores Cucapá.
SAN MIGUEL DEL PROGRESO-JÚBA WAJIÍN, GUERRERO
El 15 de julio de 2013, la comunidad Me´phaa de San Miguel del Progreso-Júba Wajiín interpuso una demanda de amparo contra la entrega de dos títulos de concesiones mineras, que abarcan casi el 84 por ciento de su territorio, toda vez que desde 2011 había acordado no permitir actividades de exploración y explotación minera.
El 12 de febrero de 2014, el Juez Tercero Auxiliar de la Séptima Región, con sede en Acapulco, resolvió que la entrega de esas concesiones había violado los derechos de la comunidad al haberse hecho sin consultarle. Sin embargo, el gobierno federal impugnó la resolución judicial. Mediante un recurso de revisión presentado el 13 de marzo pasado por la Secretaría de Economía, el gobierno señaló que tratándose de concesiones mineras no aplica el derecho a la consulta.
A su vez, el pueblo afectado interpuso un recurso de revisión para que se analice la inconstitucionalidad de la Ley Minera. El 24 de junio pasado, este recurso fue admitido en el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito Judicial, con sede en Acapulco. La comunidad también busca que la Corte revise el caso y analice, por prima vez, si la Ley Minera es constitucional y compatible con los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
PAC-CHEN Y CANCABCHÉN, CAMPECHE
El 6 de junio de 2012, la Sagarpa otorgó un permiso a la empresa Monsanto para la liberación al ambiente en fase comercial de soya genéticamente modificada, para la siembra de 253 mil hectáreas en siete estados del país, incluido Campeche.
Las autoridades mayas de las comunidades de Pac-Chen y Cancabchén, en el municipio campechano de Holpechén, junto con asociaciones apicultoras de ese estado, presentaron dos amparos contra ese permiso, argumentando que ni la Sagarpa ni la Semarnat habían realizado una consulta previa, libre e informada a la comunidad maya para su otorgamiento. Los quejosos señalaron que la siembra de soya transgénica afectaba la apicultura, considerada por ellos una práctica tradicional, así como su derecho a un medio ambiente sano, dado el uso de herbicidas y la deforestación que implicaría la siembra de soya.
En marzo de 2014, el Juzgado Segundo de Distrito en Campeche otorgó un amparo a las comunidades contra dicho permiso; el juez determinó que los efectos de su sentencia aplicaban no sólo a las dos comunidades quejosas, sino a los ocho municipios afectados por el permiso en todo el estado. El 14 de abril siguiente, cinco asociaciones de apicultores de Campeche, agrupadas en el Colectivo Ma OGM, ganaron un nuevo amparo contra el permiso otorgado a Monsanto, bajo el mismo argumento de que se había violado su derecho a la consulta.
TETELA DE OCAMPO, PUEBLA
En octubre de 2013, la Semarnat autorizó un permiso de exploración de oro y plata al Proyecto de Exploración Espejeras, en el municipio de Tetela de Ocampo, Puebla. Sin embargo, dicho permiso estaba condicionado, entre otras cosas, a realizar una consulta previa a las comunidades indígenas que habitan el municipio.
Tras darse a conocer la autorización del proyecto, organizaciones indígenas y campesinas defensoras de los recursos de la Sierra Norte de Puebla, de Veracruz y Chiapas protestaron contra el proyecto y exigieron a las autoridades de declarara la zona como Área natural Protegida.
El pasado 4 de febrero, la diputada priista Josefina García Hernández presentó un punto de acuerdo para exhortar a la Semarnat a que sea ella, como autoridad, la que lleve a cabo la consulta, en lugar de dejarla en manos de la propia empresa.
WIRIKUTA, SAN LUIS POTOSÍ
El 28 de septiembre de 2012, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos emitió la recomendación 56/2012 relativa a la violación de los derechos del pueblo Wirrárika por el otorgamiento de concesiones mineras que el gobierno federal hizo a compañías mineras en su territorio.
Entre otros aspectos, la recomendación planteó que el Estado mexicano está obligado a consultar a los pueblos indígenas sobre los actos legislativos o administrativos que puedan afectarlos directamente, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Si bien esta recomendación no aporta elementos nuevos que no estuvieran contemplados ya en el Convenio de la OIT, es relevante porque reconoce la obligación del gobierno mexicano de respetar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas.
